Airbnb em Condomínios

São Paulo, 1º de Outubro de 2.018.
Atualizado em 19 de Fevereiro de 2.020.

Longe de ser um obscurantista digital, o fato é que defendo o direito ao trabalho e a dignidade humana em primeiro lugar. Mas sobre isso discorrerei ao final do texto, quando esse preâmbulo ficará mais claro.

As questões que se colocam em vários condomínios hoje são: "O que fazer com moradores que utilizam-se do aplicativo Airbnb e assemelhados em condomínios residenciais?"; "Isso é permitido?"; "Podem ser multados?"; "Como fica o direito de propriedade do detentor do domínio do imóvel?"

As discussões ganham cunho passional quando de um lado temos moradores mais antigos, alheios às inovações tecnológicas, diante dos mais novos, entusiastas extremados delas.

Na esfera jurídica temos de um lado os defensores do Airbnb, para quem deve-se respeitar o direito de propriedade, além do fato de que o aplicativo teria características de locação; e de outro os contrários ao Airbnb, para quem o direito de propriedade não é ilimitado, devendo-se cumprir a função social do imóvel, sem contar que o Airbnb não seria uma locação, mas hospedagem.

Nessa seara jurídica eu me coloco dentre os contrários, pois entendo que o Airbnb não é uma locação, mas, de fato, contém características de hospedagem, que no direito pátrio segue regramento próprio, que não se confunde com o da Lei de Locações, Lei n.º 8.245/91. E tal conclusão se extrai do próprio regramento do Airbnb, que trata a relação jurídica como sendo de 'hospedagem', tratando o ato que antecede a cessão do espaço para a 'estadia' como sendo uma 'reserva', todas questões previstas nos Termos de Serviço do site do Airbnb, atualizado até 16/04/2018.

A própria concorrência daqueles que fazem suas 'reservas' para uso do Airbnb não é com os locadores de imóveis, mas com os hotéis, as hospedarias, as pousadas e assemelhados, fato que, por si, evidencia que, se estamos diante de uma 'hospedagem', aplicam-se as regras a ela inerentes, sejam elas tributárias, trabalhistas e comerciais, não se podendo cogitar que à hospedagem se apliquem as regras de locação.

E se estamos diante de uma hospedagem, estamos diante de uma atividade comercial que não é permitida em condomínios residenciais, pois isso alteraria a destinação da unidade condominial, como tratei no texto anterior, abstendo-me de repetir os esclarecimentos ali prestados.

Portanto, o que fazer diante desse cenário que se apresenta? Minha sugestão é levar o assunto para deliberação em uma assembleia de condomínio, para que os moradores possam debater os prós e contras da utilização desse aplicativo, pois embora eu seja contra, não posso ignorar que estamos num cenário dividido.

É bom dizer, inclusive, que mesmo o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - TJSP, nem sempre respeita decisões das assembleias que proíbem o Airbnb. Veja alguns julgados bem recentes, com posições contra e favoráveis:

1001165-97.2017.8.26.0510    Classe/Assunto: Apelação / Condomínio em Edifício Relator(a): Mario A. Silveira Comarca: Rio Claro Órgão julgador: 33ª Câmara de Direito Privado Data do julgamento: 27/08/2018 Data de publicação: 31/08/2018 Data de registro: 31/08/2018 Ementa: APELAÇÃO CÍVEL – Interposição contra sentença que julgou procedente ação de obrigação de não fazer e improcedente a ação ordinária conexa. Imóvel residencial que passou a ser oferecido para locação por meio do site airbnb.com.br. Situação que se assemelha à hotelaria e hospedaria. Característica não residencial. Observação da cláusula quarta, parágrafo único, da Convenção do Condomínio, e do artigo 1.336, IV, do Código Civil. Honorários advocatícios majorados, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015. Sentença mantida.

2114141-71.2018.8.26.0000    Classe/Assunto: Agravo de Instrumento / Despesas Condominiais Relator(a): Gilberto Leme Comarca: São Paulo Órgão julgador: 35ª Câmara de Direito Privado Data do julgamento: 15/08/2018 Data de publicação: 15/08/2018 Data de registro: 15/08/2018 Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONDOMÍNIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA DE URGÊNCIA PARA PERMITIR A LOCAÇÃO DE UNIDADE CONDOMINIAL POR TEMPORADA A VIAJANTES. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE EVIDENCIEM A PROBABILIDADE DO DIREITO. ART. 300 DO NOVO CPC. Convenção Condominial e Regulamento Interno que demonstram a finalidade estritamente residencial do edifício, o que é confirmado em assembleia de condôminos ao proibir a locação de unidade condominial mediante uso de aplicativos tal como "Airbnb" e assemelhados, que visam à divulgação de hotéis e hospedagem. Ausência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito, um dos requisitos para a concessão da tutela de urgência (art. 300 do novo CPC). Recurso provido.

2118946-67.2018.8.26.0000    Classe/Assunto: Agravo de Instrumento / Condomínio em Edifício Relator(a): Maria Lúcia Pizzotti Comarca: São Paulo Órgão julgador: 30ª Câmara de Direito Privado Data do julgamento: 08/08/2018 Data de publicação: 09/08/2018 Data de registro: 09/08/2018 Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE ANULAÇÃO DE ASSEMBLEIA CONDOMINIAL – OBRIGAÇÃO DE FAZER - TUTELA ANTECIPADA – PLATAFORMA "AIRBNB" – DECISÃO DA ASSEMBLEIA CONDOMINAL INEFICAZ – ART. 1351 CC - Não há na Convenção do Condomínio regra expressa que vede a locação da unidade para temporada, tampouco de utilização da plataforma "Airbnb", facilidade tecnológica recente; - O artigo 1.351 do Código Civil prevê que a alteração da convenção do condomínio depende de aprovação de 2/3 (dois terços) dos votos dos condôminos. Por outro lado, a própria convenção prevê um quórum ainda mais qualificado, de ¾ (três quartos) dos votos para alteração da convenção; - Decisão tomada por 17 das 59 unidades de proibir o uso da plataforma Airbnb no Condomínio não cumpre os requisitos legais – decisão ineficaz, cujos efeitos devem ser suspensos até decisão final de mérito. RECURSO IMPROVIDO

1065850-40.2017.8.26.0114    Classe/Assunto: Apelação / Assembléia Relator(a): Milton Carvalho Comarca: Campinas Órgão julgador: 36ª Câmara de Direito Privado Data do julgamento: 12/07/2018 Data de publicação: 12/07/2018 Data de registro: 12/07/2018 Ementa: AÇÃO ANULATÓRIA DE DECISÃO ASSEMBLEAR E DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. Assembleia condominial que, por maioria, deliberou proibir a locação por temporada. Restrição ao direito de propriedade. Matéria que deve ser versada na convenção do condomínio. Ocupação do imóvel por pessoas distintas, em espaços curtos de tempo (Airbnb) que não descaracteriza a destinação residencial do condomínio. Precedentes. Recurso desprovido.

Como se percebe, o Poder Judiciário não oferece segurança jurídica aos síndicos e usuários do Airbnb, pois como o assunto é relativamente novo, a jurisprudência ainda não está consolidada e cada juiz interpreta a questão de acordo com suas convicções jurídicas.

Penso, ainda assim, com o devido respeito aos desembargadores dos julgados mencionados, que a assembleia ainda é o melhor local para esse debate. É o momento de proibir ou autorizar e, nesse último caso, criar as respectivas regras sobre a entrada no imóvel, respeito à Convenção, aplicação de multas, etc.

Também não se pode ignorar as questões de segurança envolvidas, motivo pelo qual, independentemente de se tratar de uma locação, através de um contrato remetido por uma imobiliária de imóveis, ou mesmo pelo aplicativo Airbnb, devem os condomínios se cercar de formas para minimizar as chances de estranhos causarem danos ao condôminos e áreas comuns, sugerindo-se que a cada nova locação ou hospedagem seja realizado um cadastro, além de serem fornecidos cópias da convenção, regulamento interno, advertindo e multando o responsável pela unidade autônoma em caso de infrações às regras em vigor, além de se criar regras para as duas situações.

É oportuno trazer um recentíssimo julgado reconhecendo a relação de consumo entre o usuário do Airbnb e essa plataforma, fato que traz profundos impactos nessa relação jurídica, pois evidencia que ela se aproxima mais de uma hospedagem do que de uma locação, já que não há relação de consumo nas locações de imóveis, como entende o Superior Tribunal de Justiça - STJ:

1009888-93.2017.8.26.0320    Classe/Assunto: Apelação / Responsabilidade Civil Relator(a): Lino Machado Comarca: Limeira Órgão julgador: 30ª Câmara de Direito Privado Data do julgamento: 25/07/2018 Data de publicação: 27/07/2018 Data de registro: 27/07/2018 Ementa: Apelação – Sítio eletrônico na internet que oferece hospedagens – Airbnb. Não há nulidade na sentença que está devidamente fundamentada e dotada dos demais requisitos legais para sua validade - Não há nulidade na oitiva de testemunhas residentes fora da Comarca perante a qual tramita o processo, por meio de videoconferência, o que é expressamente previsto no ordenamento jurídico (art. 453, § 1º, do CPC/2015) - Está a autora, na condição de consumidora, favorecida pela inversão do ônus da prova; incumbia, pois, à ré, demonstrar fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito da autora, sendo certo que todas as provas contidas no processo são consideradas para a formação da convicção do julgador - Ainda que o Airbnb não seja o efetivo anfitrião ou locador dos imóveis oferecidos, é dessa empresa que o consumidor busca a prestação do serviço que lhe garanta uma hospedagem tranquila, no local ali divulgado, pelo preço previamente ajustado, e com a garantia da empresa de que o consumidor não está sendo vítima de uma fraude ao aceitar se hospedar em um imóvel indicado na plataforma; logo, Airbnb responde, sim, por eventuais danos causados aos consumidores, incumbindo a ela, querendo, e se for o caso, buscar eventual reparação de danos causados por atos praticados por terceiros - Se o consumidor enfrentou problemas durante a hospedagem, a empresa ré tinha a obrigação de tomar as medidas necessárias para verificar o que estava ocorrendo com o hóspede, o qual contatou diretamente o anfitrião porque a própria Airbnb lhe deu essa opção para que dificuldades fossem solucionadas, em tese, de maneira mais rápida, em razão das alegadas milhões de hospedagens que a plataforma administra - O dano moral é evidente se não houve razoável atendimento à consumidora na busca pela solução do problema que ela encontrou durante a estadia - A quantificação do dano moral deve pautar-se pela razoabilidade, envolvendo-se o caráter repressivo de novas ofensas, por parte do agressor, e o caráter compensatório à vítima, levando-se em conta, ainda, a condição socioeconômica das partes e as circunstâncias do caso sob exame - Quanto aos danos materiais, de afastar-se a condenação quanto àqueles que não foram devidamente comprovados no curso do processo - Quanto à restituição da quantia paga, não se há de falar em devolução integral, uma vez que incontroverso que a hospedagem foi utilizada por um determinado período, devendo ser levado em conta, também, que mesmo esse período no qual o serviço foi prestado, a qualidade não foi adequada, razão pela qual razoável o abatimento proporcional do preço - De corrigir-se o valor utilizado na condenação para aquele que corresponde à quantia que realmente foi paga - Não há ilegalidade na utilização, autorizada, de cartão de crédito de terceiro para a realização do pagamento, prática comum, principalmente no Brasil - Ausente prejuízo, não há nulidade na juntada de novos documentos em grau de recurso - Não se há de falar em ausência de prejuízo pelo fato de a parte consumidora ter se programado para gastar um determinado valor antes mesmo dos contratempos, uma vez que esse foi um gasto programado para a hipótese de um serviço prestado da maneira prometida e não como aconteceu no caso concreto. Recurso provido em parte.

Outra decisão do STJ que merece comentário e ainda está em julgamento, com previsão para definição neste ano de 2.020, em sua 4ª Turma, mas que já contém um voto do relator, o  Ministro Luís Felipe Salomão, que entende que não se pode proibir as 'locações' via Airbnb e plataformas assemelhadas (Resp 1.819.075), é de um condomínio de Porto Alegre/RS, e poderá servir de parâmetro para os demais juízes e tribunais espalhados pelo país. 

Enquanto isso, em decisão de 13/02/2020, o MM. Juiz da 33ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo, Dr. Douglas Iecco Ravacci, acatou os argumentos de um condominio e proibiu o Airbnb. Dentre as alegações do condomínio em sua defesa, consideradas pelo juiz, vale reproduzir o trecho abaixo:

"Tanto assim que segundo anúncios na internet há cobrança de taxa de limpeza e taxa de serviços. (...) Asseverou que a utilização do apartamento tem sido contínua e com reservas em sistema hoteleiro, com observações e horários para check in e check out, situação que também descaracteriza a locação para temporada." (Processo n.º 1031358-93.2019.8.26.0100).

Por fim, mas não menos importante, explico o preâmbulo desse texto, pois num mundo onde a automação e o desemprego são cada vez mais presentes, temos que pensar nas novas tecnologias vislumbrando qual o retorno social que elas nos trazem, a curto, médio e longo prazo, para que, embora não devamos ser obscurantistas digitais, ou jurássicos, como preferem alguns, tenhamos sensatez e consigamos perceber o contexto social em que vivemos, para que o uso exagerado dessas tecnologias não nos causem prejuízos.

Se o sujeito quer criar um aplicativo ou uma startup, bom pra ele. Daí a termos que aplaudir e nos resignar com tudo o que é novidade de forma ilimitada e sem um mínimo de senso crítico, daí já é outra coisa...

Os maiores beneficiários do uso do Airbnb são aqueles que cedem os imóveis para a hospedagem e os que nesses imóveis se hospedam. Os primeiros conseguem um bom dinheiro com esse negócio, enquanto os segundos fazem uma boa economia, deixando de utilizar hotéis, hospedarias, pousadas e assemelhados, que por sua vez, deixam de recolher os respectivos tributos e empregar pessoas.

Enfim, são os hotéis, hospedarias, pousadas e assemelhados que pagam tributos e oferecem milhares de empregos, havendo um evidente retorno social com o seu negócio, enquanto os benefícios dos usuários do Airbnb são restritos às partes contratantes, não havendo qualquer compensação social nessa relação jurídica. Isso sem contar sociedades que vivem exclusivamente do turismo e que sofrem enormemente com o uso indiscriminado em sem a devida regulação.

Não se pode esquecer que o capitalismo desenfreado causa crises como a de 2008, impondo-se regulações em prol de toda a sociedade, além do devido comedimento com as novas tecnologias e seus impactos.

Assim, diante de todo o impasse existente a minha sugestão é que os condomínios discutam o assunto em assembleia geral extraordinária especificamente convocada com tal finalidade, onde também já seriam discutidas as regras do 'regulamento interno' da locação por aplicativos e assemelhados a Airbnb, regras essas que os proprietários devem inserir na oferta do imóvel naquela plataforma (que permite isso), respeitando as normas internas de cada condomínio, bem como aprovando que eventuais descumprimentos de normas internas ensejarão aplicação de multas ao proprietário do imóvel.

Isso, acompanhado do cadastro dos usuários, previamente informados pelo proprietário do imóvel em acordo com as regras e procedimentos internos, minimizariam as desordens e preocupações com segurança, até porque os usuários de Airbnb também não querem ser pontuados como pessoas inaptas a usar o aplicativo em outra oportunidade, e isso é um ponto favorável ao condomínio, pois caberá ao proprietário do imóvel informar ao Airbnb os transtornos que eventualmente teve com determinado grupo de pessoas.

Joel dos Santos Leitão

OAB/SP nº. 173.186
joelleitaoadvogado@gmail.com

Barbeiro pelado e garota de programa no condomínio. Pode isso, Arnaldo?

São Paulo, 12 de Setembro de 2.018.

A notícia dizia: "Barbeiro de São Paulo corta cabelo pelado e, às vezes, rola algo mais". Noutro caso a moradora era garota de programa e utilizava o apartamento para a prestação de seus serviços. Meu olhar de advogado condominial imediatamente identificou que no caso da notícia o provável local do fato é um apartamento e que, portanto, é necessário verificar se está havendo o correto uso da unidade condominial em consonância com o que prevê a Convenção de Condomínio, ou seja, com a destinação ali prevista.

Sim, evidente que também nos deparamos com questões de ordem moral e normalmente elas também estão delimitadas na Convenção de Condomínio, embora suas regras sejam para as áreas comuns, valendo dentro do apartamento aquilo que seu possuidor achar melhor, desde que não afronte as regras relativas a barulho, segurança e demais previstas.

Como não conheço o condomínio da notícia em questão, tampouco sua Convenção de Condomínio, não há como opinar sobre o caso concreto, mas o fato é que se ela estipula o caráter eminentemente residencial das unidades, evidentemente que não pode ser utilizada para fins comerciais, como deixarei claro mais adiante.

Diante da atual conjuntura econômica, com crescente desemprego e trabalhos informais, vem sendo comum que as pessoas tentem se virar como podem para sobreviver.

Esse fenômeno já existe há décadas, sendo normal em residências a utilização da garagem das casas como se fossem lojinhas, bares, salão de cabeleireiros, dentre outras atividades, para comércio e serviços, sem contar as que também as utilizam como pequenas metalúrgicas, não se importando com as leis de zoneamento de cada região.

Mas a pergunta que se faz é: podem também os moradores de condomínios residenciais utilizarem seus apartamentos para prestar esses tipos de serviços ou comércios?

A resposta é: depende.

Depende do que está previsto na Convenção de Condomínio, onde é especificado se o condomínio é residencial, comercial ou misto.

Assim, num condomínio residencial é inconcebível o trânsito de clientes para cortar cabelo ou outros serviços que desviam o uso da unidade para fins não residenciais.

Note, inclusive, que nos condomínios em que a água não é individualizada o salão de cabeleireiro improvisado na unidade residencial fará com que todos os demais moradores do prédio custeiem a água consumida por ele, ou seja, enquanto o barbeiro ou cabeleireiro utilizará a água sem qualquer restrição, serão os demais moradores que arcarão com o respectivo rateio.

Há outras atividades e profissões que trazem também perigo à segurança e integridade física dos moradores no condomínio, pois uma das saídas que as pessoas encontraram para se livrar da crise instituída é cozinhar dentro da unidade, utilizando-se de fogões profissionais e outros equipamentos que podem trazer perigo para o empreendimento, já que não foi construído com essa finalidade e não se sabe se suporta as demandas de cada setor específico envolvido.

A lei que trata o assunto é o Código Civil, que em seu artigo 1.336, no inciso IV, estipula que "são deveres do condômino dar às suas partes a mesma destinação que tem a edificação, e não as utilizar de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores, ou aos bons costumes."

Assim sendo, se o condomínio é residencial, não podem nele serem prestados serviços como o mencionado no título deste artigo, pois se estaria alterando a destinação residencial da unidade autônoma.

A jurisprudência também assim vem entendendo como se pode perceber da Apelação n.º 0026004-80.2013.8.26.0564, em que um morador demandou contra o condomínio porque foi proibido e multado com seus serviços de "DJ" nas festinhas internas, incomodando os demais moradores com o barulho. No caso concreto, os moradores alteraram até o Regulamento Interno para garantir o sossego, entendendo os Desembargadores que houve legalidade na decisão do condomínio, sendo o "DJ" proibido de atuar nas festas internas.

Determinado síndico que atendi há muitos anos estava incomodado com uma garota de programa que alugou um apartamento e recebia seus clientes, muitas vezes com barulho exagerado a qualquer hora do dia e da noite, num condomínio estritamente residencial, com entrada livre de pessoas estranhas ao ambiente do condomínio, que tinham o acesso com a permissão da própria moradora.

Nesse caso uma providência de segurança básica do condomínio foi adotada e a clientela teve que mudar de local. O condomínio passou a exigir documento  de identificação de todos os visitantes que não eram moradores como questão de segurança, e como os clientes não queriam se identificar ou apresentar documentos (sabe-se lá por qual motivo), o trânsito de estranhos cessou.

Enfim, quando o condomínio é comercial ou misto, evidentemente que, observadas as regras internas estabelecidas e seus respectivos horários não haverá qualquer problema em se dar à unidade autônoma a destinação permitida pela Convenção de Condomínio.

Por outro lado, aqueles profissionais que utilizam-se de sua unidade autônoma residencial sem interferir na paz e segurança do condomínio, apenas com o uso do seu computador e telefone, no sistema denominado home office, como jornalistas e advogados, não ferem a convenção de condomínio, tampouco alteram a destinação de sua unidade, pois ela continua sendo residencial, já que o serviço realizado pelos profissionais mencionados, através de um notebook, por exemplo, pode ser prestado até em cafés e restaurantes sem qualquer incômodo.

Portanto, especialmente nesse momento de crise em que vivemos, onde as pessoas tentam se virar como podem, é recomendado que antes de comprar equipamentos para prestar serviços, comércio ou outras atividades em unidades residenciais, que, diga-se, muitas vezes não são baratos, verifiquem os locatários e seus proprietários a Convenção de Condomínio, Regulamento Interno e Atas das Assembleias de Condomínio, para não terem prejuízo com as decisões que vierem a tomar em desacordo com suas regras.

Joel dos Santos Leitão

OAB/SP nº. 173.186

É possível criar um espaço para fumantes no condomínio? E fumar maconha?

São Paulo, 21 de Agosto de 2.018.

O colaborador de uma grande Administradora de Condomínio foi quem sugeriu um tema dessa vez:

"Criação de espaço para fumantes junto as áreas comuns do condomínio".

E então resolvi abordar outros dois temas também relacionados, a saber:

É proibido fumar nas áreas comuns do condomínio?

E quando há cheiro de maconha no condomínio e se consegue identificar o usuário, deve-se chamar a polícia?

Primeiramente já de antemão esclareço que dentro da unidade autônoma não há proibição, ou seja, é possível fumar, mas desde que isso não traga problemas de vizinhança facilmente detectados e que possam causar prejuízos a saúde coletiva - uma questão de ordem cível, sobre o qual discorrerei abaixo.

Assim, evidentemente que a propriedade privada não sofreu qualquer restrição quanto ao seu uso, senão aquelas inerentes ao convívio social.

Primeiramente vou abordar a questão do fumo nas áreas comuns.

É permitido fumar nas áreas comuns do condomínio?

Esse assunto foi delimitado na Lei n.º 9.294, de 15 de julho de 1.996, com as alterações trazidas pela Lei n.º 12.546, de 14 de dezembro de 2.011, depois regulamentado pelo Decreto nº 8.262, de 31 de maio de 2.014, todos as normas no âmbito federal, que respondem a indagação não apenas proibindo o fumo dentro das áreas comuns, inclusive aquelas que num primeiro momento podem parecer 'áreas abertas', como também impõem pesadas multas.

A Lei n.º 9.294, de 15 de julho de 1.996, por exemplo, estipula que:

"Art. 2^o  É proibido o uso de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco, em recinto coletivo fechado, privado ou público."

(...)

"§3º  Considera-se recinto coletivo o local fechado, de acesso público, destinado a permanente utilização simultânea por várias pessoas."

Já a Lei n.º 12.546, de 14 de dezembro de 2.011, dispõe:

"Art. 9^o Aplicam-se ao infrator desta Lei, sem prejuízo de outras penalidades previstas na legislação em vigor, especialmente no Código de Defesa do Consumidor e na Legislação de Telecomunicações, as seguintes sanções:

I - advertência;"

(...)

"V – multa, de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais), aplicada conforme a capacidade econômica do infrator;

§ 1° As sanções previstas neste artigo poderão ser aplicadas gradativamente e, na reincidência, cumulativamente, de acordo com as especificidade do infrator."

"§ 4^o Compete à autoridade sanitária municipal aplicar as sanções previstas neste artigo, na forma do art. 12 da Lei n^o 6.437, de 20 de agosto de 1977, ressalvada a competência exclusiva ou concorrente: (Incluído pela Lei nº 10.167, de 2000)"

O Decreto nº 8.262, de 31 de maio de 2.014, por sua vez, definiu o que é 'recinto coletivo fechado':

I - RECINTO COLETIVO FECHADO - local público ou privado, acessível ao público em geral ou de uso coletivo, total ou parcialmente fechado em qualquer de seus lados por parede, divisória, teto, toldo ou telhado, de forma permanente ou provisória;

E estendeu a proibição ao narguilé, abrangendo também, obviamente, a maconha:

“Art. 3º É proibido o uso de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos, narguilé ou outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco, em recinto coletivo fechado.

Segundo o Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Paulo Miguel de Campos Petroni, em entrevista concedida ao Boletim da AASP (Associação dos Advogados de São Paulo), "o morador antissocial pode vir a sofrer sanções mais severas, segundo dispõe o art. 1.337 e parágrafo único do Código Civil, caso venha a reiterar a má conduta, que pode ser entendida como fumar no interior do elevador (...)" - in Boletim AASP 3067, de 2018.

A regulamentação no Estado de São Paulo se dá com a Lei n.º 13.541, de 07 de maio de 2.009, já julgada constitucional pelo Tribunal Bandeirante:

"Lei Estadual 13.541/2009 (Lei Anti-Fumo). Denúncia de inconstitucionalidade. Inocorrência. Lei de reconhecida constitucionalidade. Lei sem eivas quanto à iniciativa, vigência e efeitos. Direito à vida, à saúde e ao meio ambiente equilibrado passíveis de proteção por lei estadual. Autorização pela Constituição Federal. Recurso desprovido.” (AC nº 0023883-02.2009, São Paulo, 13ª Câmara de Direito Público, rel. Des. Borelli Thomaz, j. 11.5.2011)

Portanto, é proibido fumar nas áreas comuns do condomínio, estando o infrator sujeito a advertência e multa, valendo lembrar que todas as questões são passíveis de provas, sujeitando-se ao grau de subjetividade do Poder Judiciário para a situação concreta que for constatada.

Minha recomendação, antes de aplicar advertência e multa, é conversar com o morador, explicar a necessidade de respeitar as leis em vigor, pois o próprio condomínio fica sujeito a aplicação da penalidade, que pode ser objeto de uma ação de regresso contra o condômino infrator.

Pode-se criar um espaço para fumantes nas áreas comuns do condomínio?

Após os esclarecimentos acima chegou a hora de responder de forma objetiva ao questionamento que ensejou o presente texto.

Entendo que não é possível criar um espaço específico dentro do condomínio, pois 

(i) além de não haver qualquer brecha nas normas mencionadas acima, ou seja, há expressa vedação legal; 

(ii) isso restringiria o uso das áreas comuns por parte de outros moradores, sendo evidente, por exemplo, que os menores não poderiam entrar em aludido recinto, diminuindo seu direito ao uso da propriedade privada de uso coletivo, sem contar que 

(iii) haveria alteração de destinação da área, que passaria a ser reservada para o fumo, o que somente poderia ser alterado através de assembleia convocada com aprovação por quórum específico de moradores.

E quando há cheiro de maconha no condomínio e se consegue identificar o usuário, deve-se chamar a polícia?

Embora esse assunto não tenha sido questionado pelo colega da administradora, achei que estaria dentro do contexto tratar dele nesse texto e logo a seguir explico o motivo.

É que esse é um dos assuntos que mais me intriga quando vejo o entendimento de outros operadores do direito, que respondem ao questionamento com um viés moralista, com uma resposta rápida, tal qual um espirro: "Chama a polícia!"

Ora, primeiramente é bom esclarecer que nem os juristas da área criminal possuem consenso sobre como atuar diante da Lei n.º 11.343, de 26 de agosto de 2006, que em seu artigo 28, assim dispõe:

"Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo."

Num artigo para a revista jurídica eletrônica Conjur, em 22/07/2018, o Desembargador Federal aposentado do TRF da 4ª Região, Vladimir Passos de Freitas, chega a afirmar que a lei não teve "coragem para tornar o fato atípico", fazendo-o por vias indiretas.

Estamos, portanto, diante de uma situação em que não há como afirmar que 'liberou geral', mas cuja pena imposta os próprios usuários de maconha devem rir sem parar após fumar o seu cigarro.

Eu mesmo me surpreendo quando ao passar pelas calçadas em qualquer bairro em São Paulo percebo o cheiro de maconha espalhado pelas ruas, como se fosse algo normal, e daí me dou conta de que... sim! Hoje é algo normal.

A sociedade mudou e as pessoas não fumam mais maconha de forma escondida, como ocorria antes, como se fossem criminosos. Aliás, o que percebo é que os fumantes hoje não fazem a mínima cerimônia em esconder - e aqui não se faz uma crítica ou elogio, apenas uma constatação relacionada aos costumes.

E quando a sociedade muda, ainda que praticamente utilizando um fórceps, quer gostemos ou não da mudança, temos que no mínimo repensar o nosso comportamento diante dos fatos postos no nosso nariz e sobre eles refletir para agir com sensatez, prudência e um mínimo de equilíbrio e respeito à opinião contrária.

Então se o síndico me perguntasse "O que se deve fazer?", eu jamais responderia "Chama a polícia!", porque entendo em primeiro lugar que essa aura punitivista, ainda que a lei não fosse tão subjetiva, não é uma resposta adequada para os relacionamentos sociais, especialmente com os nossos vizinhos.

Estamos, na minha opinião de advogado civilista, diante de um problema de direito de vizinhança e não de um direito relacionado ao direito criminal.

O que acontece nesse caso, nesse sentido, é que o cheiro da maconha, que é forte, incomoda alguns moradores e o síndico deve conversar com os moradores da unidade explicando a situação, da mesma forma que conversaria com os fumantes inveterados dos ditos cigarros legais, ou daquela moradora que possui diversos animais de estimação imundos, sem banho e a mínima higiene em sua unidade, ou seja, questão de direito civil, relacionada ao direito de vizinhança e saúde pública.

Por outro lado, conviver em condomínio demanda um mínimo de tolerância. Muitas vezes, se um cheiro ou um barulho me incomodam na meu apartamento, vou dar uma volta e quando retorno o incômodo já passou. Se formos reclamar de tudo não haverá paz no condomínio. Há que se ter um mínimo de bom senso.

Outra coisa é a percepção de existência de tráfico de drogas dentro do condomínio. Aí estaríamos diante de vários outros elementos que demandariam cuidados e a presença da polícia - questão de ordem criminal.

Enfim, 'chamar a polícia' para lidar com usuários de maconha é um exagero.

Joel dos Santos Leitão

OAB/SP nº. 173.186

Como destituir um síndico profissional?

São Paulo, 03 de Agosto de 2.018.

O representante de uma Administradora de Condomínio foi quem me fez a pergunta epigrafada, da seguinte forma:

"Se eu pudesse sugerir um tema para suas próximas matérias, seria a destituição do Síndico Profissional. Matéria bem polêmica, pois o conselho do condomínio teria poderes de destituir? Segue-se a Lei ou o contrato de prestação de serviços do síndico pode trazer um disposto claro a respeito deste assunto?

Muitos nos questionam, mas não há um entendimento do assunto."

Eu acrescentaria ainda uma outra pergunta:

O que vale para o síndico condômino, vale também para o síndico profissional?

O Síndico Profissional

O cenário é normalmente o mesmo. Cansados, para dizer o mínimo, das trapalhadas do síndico condômino - muitas vezes eleito apenas para não pagar a sua própria cota condominial; ou mesmo de sua falta de transparência e do abuso de poder na condução da gestão; sem contar a contabilidade de "difícil entendimento" e sem lastro documental, alguns moradores se juntam e começam a cogitar a contratação de um síndico profissional.

O nome é bonito: "Síndico Profissional"!

Mas será que na prática o síndico profissional é tão profissional como as empresas em que muitos trabalhamos exigem que sejamos, usando métodos de governança corporativa, compliance, cuidados ambientais, gestão e respeito às pessoas, liderança, dentre outros inerentes a cada profissão?

Infelizmente nem sempre isso acontece. Já lidei com síndicos profissionais felizes em ganhar mais de R$ X.XXX,XX por mês, comparecendo apenas duas vezes por semana no condomínio, durante uma hora, 'empurrando com a barriga', enquanto outros são chatos ao extremo (no bom sentido), combinam um valor justo e fazem com que cada centavo investido seja considerado bem empregado.

Por isso que se deve tentar resguardar de alguns cuidados mínimos para contratar um síndico profissional, facilitando eventual necessidade de desligamento quando ele não atende as expectativas criadas. Aliás, não se pode lidar com 'expectativas' nesse caso. É preciso colocar tudo no papel e exigir seu cumprimento, como veremos a seguir.

Da Eleição do Síndico Profissional

Comecemos pela eleição do síndico profissional, pois a possibilidade de contratação do síndico não condômino está prevista no Código Civil, que estabelece:

Art. 1.347. "A assembleia escolherá um síndico, que poderá não ser condômino, para administrar o condomínio, por prazo não superior a dois anos, o qual poderá renovar-se." - sem grifos no original.

Também a Lei n.º 4.591, de 16 de dezembro de 1964, que não foi revogada, estabelece em seu artigo 22 que:

§4º "Ao síndico, que poderá ser condômino ou pessoa física ou jurídica estranha ao condomínio, será fixada a remuneração pela mesma assembleia que o eleger, salvo se a Convenção dispuser diferentemente." - sem grifos no original.

Todavia, se eventualmente alguma Convenção de Condomínio proibir essa possibilidade, entendo que vale o que está escrito no Código Civil, pois não podem as normas internas do condomínio contrariar lei federal quando essas possuem Capítulos específicos sobre determinado assunto, especialmente quando permitem a contratação de um síndico não condômino - evidente que, não obstante meu entendimento, poderão haver decisões judiciais em contrário.

Além disso, importante esclarecer que o trecho final do §4º acima refere-se à remuneração do síndico, não conflitando, portanto, com o Código Civil, estando ambas as normas em pleno vigor.

Mas se a Convenção de Condomínio prevê o prazo de um ano de mandato do síndico, ela não será considerada irregular, pois o prazo não pode ser superior a dois anos, mas pode ser, desta forma, inferior - e isso já seria uma forma de fazer uma espécie de recall do síndico profissional, pois permitiria sua reeleição, a escolha de um novo síndico profissional ou mesmo de um síndico condômino.

Da Destituição do Síndico

É bom esclarecer desde logo que as normas previstas nas duas leis acima sobre a destituição do síndico condômino, aplicam-se também ao síndico profissional. Assim, temos no Código Civil que:

Art. 1.348. (...)

§2^o "O síndico pode transferir a outrem, total ou parcialmente, os poderes de representação ou as funções administrativas, mediante aprovação da assembleia, salvo disposição em contrário da convenção."

Art. 1.349. "A assembleia, especialmente convocada para o fim estabelecido no §2^o do artigo antecedente, poderá, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, destituir o síndico que praticar irregularidades, não prestar contas, ou não administrar convenientemente o condomínio."

Art. 1.350. "Convocará o síndico, anualmente, reunião da assembleia dos condôminos, na forma prevista na convenção, a fim de aprovar o orçamento das despesas, as contribuições dos condôminos e a prestação de contas, e eventualmente eleger-lhe o substituto e alterar o regimento interno."

§1^o "Se o síndico não convocar a assembleia, um quarto dos condôminos poderá fazê-lo."

§2^o "Se a assembleia não se reunir, o juiz decidirá, a requerimento de qualquer condômino."

Art. 1.355. "Assembleias extraordinárias poderão ser convocadas pelo síndico ou por um quarto dos condôminos."

E a já mencionada Lei n.º 4.591/64 estabelece em seu artigo 22, que:

§5º "O síndico poderá ser destituído, pela forma e sob as condições previstas na Convenção, ou, no silêncio desta pelo voto de dois terços dos condôminos, presentes, em assembleia-geral especialmente convocada.

Nesse caso, todavia, vale o que está no artigo 1.349, do Código Civil, que prevê a maioria absoluta, e não os dois terços, embora haja entendimentos de que se a Convenção é antiga, e prevê 2/3, eles prevalecem sobre o atual Código Civil:

1006327-13.2015.8.26.0100
Classe/Assunto: Apelação / Assembléia
Relator(a): Maria Cristina de Almeida Bacarim
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 29ª Câmara de Direito Privado
Data do julgamento: 28/06/2018
Data de publicação: 28/06/2018
Data de registro: 28/06/2018
Ementa: "Apelação. Ação Declaratória de Nulidade de Assembleia Condominial. Condomínio Edilício - Assembleia Geral Extraordinária convocada com a finalidade de destituição do síndico - Alegação de insuficiência de quórum e cerceamento de defesa - Sentença de improcedência - Apelo do autor - Convenção de Condomínio anterior ao Código Civil de 2002 estabelecendo quórum de 2/3 - Prevalência da Convenção sobre o Código Civil - Quórum insuficiente - Sentença reformada. Apelo provido."

De qualquer forma, como se percebe, valem também para o síndico profissional as normas que já existem para o síndico condômino.

Do Contrato de Prestação de Serviços com o Síndico Profissional

É importante o condomínio criar outros mecanismos para se defender quando o síndico profissional não corresponde às expectativas que nele foram depositadas e isso se percebe logo no início da gestão.

Embora aqui entremos naquele cenário nebuloso, onde a lei não é tão clara, e que tudo o que escrevo fica sujeito ao crivo do Poder Judiciário, alguns cuidados mínimos mostram ao juiz a boa fé com que foi celebrado o contrato e minimizam as chances do condomínio ser prejudicado.

Portanto, para tentar evitar um desastre maior, sabe-se lá de quais proporções, sugiro:

a) Já discutir, aprovar e fazer constar na própria Ata de Assembleia que eleger o síndico profissional o valor da remuneração e as possibilidades de imediata rescisão contratual, permitindo, por exemplo, para facilitar para o condomínio, que no mínimo dois conselheiros (ou o subsíndico e um conselheiro) possam convocar a assembleia para destituição do profissional.

Assim, lá na frente, numa outra assembleia, que seria a de destituição, os moradores explicariam os motivos que entendem demandar a rescisão do contrato e concederiam a oportunidade do síndico profissional nela se defender, para continuar ou não no cargo.

Uma assembleia desse tipo, portanto, teria no seu Edital de Convocação, no mínimo, a seguinte pauta:

1) Esclarecimentos, defesa, deliberação e votação para a destituição ou não do síndico profissional;

2) Eleição de síndico condômino para cumprimento do restante do mandato até __/__/____. (ou da próxima assembleia de eleição do próximo síndico profissional em __/__/____); ou votação e eleição de novo síndico profissional imediatamente (também para cumprimento do término do mandato). - esse item fica prejudicado se os moradores não quiserem que o profissional deixe o cargo.

Observação: É importante que já a primeira assembleia que eleger o síndico profissional contenha o nome dos candidatos entrevistados pelos moradores (preferencialmente com seu consentimento), consignando em ata, pois isso permitirá que os três primeiros votados fiquem numa espécie de lista de espera,  já com aprovação dos moradores e anuência dos candidatos, sendo que caso os moradores façam uma experiência e não gostem do primeiro profissional, possam nessa assembleia de destituição já escolher o segundo, que poderia ficar de prontidão, sabendo, todavia, do risco do outro síndico permanecer no cargo após sua defesa.

Essa assembleia também já poderia ter um compromisso do próprio síndico profissional, em que ele assumiria diante da assembleia algumas obrigações, sendo que isso faria parte do próprio contrato a ser assinado, como por exemplo, a possibilidade de rescisão imediata do contrato, a qualquer tempo, sem aviso prévio e qualquer tipo de multa ou indenização, seguindo o ditado popular, segundo o qual 'quem não deve, não teme'.

b) O Contrato de Prestação de Serviços poderia ter algumas cláusulas, dentre aquelas que normalmente advogados(as) inserem num bom contrato, para defender seus clientes - daí a importância de sempre submeter o contrato a um(a) advogado(a). Isso pode parecer corporativismo, e de certa forma é mesmo, mas não dá para entregar a administração de seu patrimônio nas mãos de alguém sem apoio de quem conhece as normas jurídicas, no caso, o(a) advogado(a).

A situação é atípica, mas sugiro que a própria assembleia autorizaria que a assinatura do contrato seria realizada pelos integrantes do conselho e/ou subsíndico, além do síndico profissional e duas testemunhas, tudo isso com ciência dessa assembleia que o elegeu.

Sugestões de algumas cláusulas:

Cláusula X – Só poderão ser contratados com anuência e assinatura do(a) Subsíndico(a) e 1 Conselheiro, após análise a aprovação do escritório que presta serviços jurídicos ao condomínio, a contratação de prestação de serviços terceirizados, de reforma e pintura da fachada, além de outros cujos valores ultrapassem o valor de R$ xxx,xx

(Trata-se de sugestão para impedir que contratos sejam assinados sem prévia análise jurídica e em valores elevados, sem consulta de subsíndico e conselheiro.)

Cláusula XX – Os seguintes serviços e normas são aplicados ao presente contrato e serão prestados pela Contratada ao Contratante: Normas do Código Civil, da Lei nº 4.594/64 e outras em vigor, Convenção de Condomínio e Regimento Interno da Contratada, respeitando-se, ainda, o disposto nas Atas das Assembleias e, especialmente o deliberado na Assembleia Geral Ordinária/Extraordinária que aprovou a contratação do Contratado, sendo competências do Síndico também...

(Essa sugestão permitiria que o condomínio coloque no contrato o que deseja do síndico profissional, além do que já se espera dele pelas normas que regem o assunto)

Cláusula XXX - A Contratada se responsabiliza pelos danos que possa eventualmente ocasionar ao Contratante e seus moradores, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violando direito e causando danos, ainda que exclusivamente moral, nos termos do disposto nos artigos 186 e 927, do Código Civil.

Cláusula Z - O prazo de duração do presente contrato é de 24 (vinte e quatro) meses, passando a vigorar a partir de __/__/____, e poderá ser rescindido pelas partes a qualquer tempo, com ou sem motivação, sem aviso prévio ou aplicação de multa rescisória.

Cláusula ZZ - As partes convencionam ainda que o presente Contrato exclui a possibilidade de existência de vínculo empregatício, sendo a Contratada uma prestadora de serviços que, conforme apresentação pessoal na Assembléia Geral Extraordinária de __/__/____, também atua ou pode atuar como síndico profissional em outros condomínios, não havendo exclusividade na prestação de serviços.

Não há como dizer se um síndico profissional será melhor ou pior do que um síndico morador. A única certeza é que ao escolher um dos dois devem os moradores criar mecanismos de controle, de prestação de contas, exigir informações e transparência da gestão, obrigando que o subsíndico e conselheiros sejam copiados em todas as mensagens que ele trocar no comando do condomínio. Em outras palavras, devem os condôminos fiscalizar, fiscalizar e fiscalizar.

Joel dos Santos Leitão

OAB/SP nº. 173.186