É possível criar um espaço para fumantes no condomínio? E fumar maconha?

São Paulo, 21 de Agosto de 2.018.

O colaborador de uma grande Administradora de Condomínio foi quem sugeriu um tema dessa vez:

"Criação de espaço para fumantes junto as áreas comuns do condomínio".

E então resolvi abordar outros dois temas também relacionados, a saber:

É proibido fumar nas áreas comuns do condomínio?

E quando há cheiro de maconha no condomínio e se consegue identificar o usuário, deve-se chamar a polícia?

Primeiramente já de antemão esclareço que dentro da unidade autônoma não há proibição, ou seja, é possível fumar, mas desde que isso não traga problemas de vizinhança facilmente detectados e que possam causar prejuízos a saúde coletiva - uma questão de ordem cível, sobre o qual discorrerei abaixo.

Assim, evidentemente que a propriedade privada não sofreu qualquer restrição quanto ao seu uso, senão aquelas inerentes ao convívio social.

Primeiramente vou abordar a questão do fumo nas áreas comuns.

É permitido fumar nas áreas comuns do condomínio?

Esse assunto foi delimitado na Lei n.º 9.294, de 15 de julho de 1.996, com as alterações trazidas pela Lei n.º 12.546, de 14 de dezembro de 2.011, depois regulamentado pelo Decreto nº 8.262, de 31 de maio de 2.014, todos as normas no âmbito federal, que respondem a indagação não apenas proibindo o fumo dentro das áreas comuns, inclusive aquelas que num primeiro momento podem parecer 'áreas abertas', como também impõem pesadas multas.

A Lei n.º 9.294, de 15 de julho de 1.996, por exemplo, estipula que:

"Art. 2^o  É proibido o uso de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco, em recinto coletivo fechado, privado ou público."

(...)

"§3º  Considera-se recinto coletivo o local fechado, de acesso público, destinado a permanente utilização simultânea por várias pessoas."

Já a Lei n.º 12.546, de 14 de dezembro de 2.011, dispõe:

"Art. 9^o Aplicam-se ao infrator desta Lei, sem prejuízo de outras penalidades previstas na legislação em vigor, especialmente no Código de Defesa do Consumidor e na Legislação de Telecomunicações, as seguintes sanções:

I - advertência;"

(...)

"V – multa, de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais), aplicada conforme a capacidade econômica do infrator;

§ 1° As sanções previstas neste artigo poderão ser aplicadas gradativamente e, na reincidência, cumulativamente, de acordo com as especificidade do infrator."

"§ 4^o Compete à autoridade sanitária municipal aplicar as sanções previstas neste artigo, na forma do art. 12 da Lei n^o 6.437, de 20 de agosto de 1977, ressalvada a competência exclusiva ou concorrente: (Incluído pela Lei nº 10.167, de 2000)"

O Decreto nº 8.262, de 31 de maio de 2.014, por sua vez, definiu o que é 'recinto coletivo fechado':

I - RECINTO COLETIVO FECHADO - local público ou privado, acessível ao público em geral ou de uso coletivo, total ou parcialmente fechado em qualquer de seus lados por parede, divisória, teto, toldo ou telhado, de forma permanente ou provisória;

E estendeu a proibição ao narguilé, abrangendo também, obviamente, a maconha:

“Art. 3º É proibido o uso de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos, narguilé ou outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco, em recinto coletivo fechado.

Segundo o Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Paulo Miguel de Campos Petroni, em entrevista concedida ao Boletim da AASP (Associação dos Advogados de São Paulo), "o morador antissocial pode vir a sofrer sanções mais severas, segundo dispõe o art. 1.337 e parágrafo único do Código Civil, caso venha a reiterar a má conduta, que pode ser entendida como fumar no interior do elevador (...)" - in Boletim AASP 3067, de 2018.

A regulamentação no Estado de São Paulo se dá com a Lei n.º 13.541, de 07 de maio de 2.009, já julgada constitucional pelo Tribunal Bandeirante:

"Lei Estadual 13.541/2009 (Lei Anti-Fumo). Denúncia de inconstitucionalidade. Inocorrência. Lei de reconhecida constitucionalidade. Lei sem eivas quanto à iniciativa, vigência e efeitos. Direito à vida, à saúde e ao meio ambiente equilibrado passíveis de proteção por lei estadual. Autorização pela Constituição Federal. Recurso desprovido.” (AC nº 0023883-02.2009, São Paulo, 13ª Câmara de Direito Público, rel. Des. Borelli Thomaz, j. 11.5.2011)

Portanto, é proibido fumar nas áreas comuns do condomínio, estando o infrator sujeito a advertência e multa, valendo lembrar que todas as questões são passíveis de provas, sujeitando-se ao grau de subjetividade do Poder Judiciário para a situação concreta que for constatada.

Minha recomendação, antes de aplicar advertência e multa, é conversar com o morador, explicar a necessidade de respeitar as leis em vigor, pois o próprio condomínio fica sujeito a aplicação da penalidade, que pode ser objeto de uma ação de regresso contra o condômino infrator.

Pode-se criar um espaço para fumantes nas áreas comuns do condomínio?

Após os esclarecimentos acima chegou a hora de responder de forma objetiva ao questionamento que ensejou o presente texto.

Entendo que não é possível criar um espaço específico dentro do condomínio, pois 

(i) além de não haver qualquer brecha nas normas mencionadas acima, ou seja, há expressa vedação legal; 

(ii) isso restringiria o uso das áreas comuns por parte de outros moradores, sendo evidente, por exemplo, que os menores não poderiam entrar em aludido recinto, diminuindo seu direito ao uso da propriedade privada de uso coletivo, sem contar que 

(iii) haveria alteração de destinação da área, que passaria a ser reservada para o fumo, o que somente poderia ser alterado através de assembleia convocada com aprovação por quórum específico de moradores.

E quando há cheiro de maconha no condomínio e se consegue identificar o usuário, deve-se chamar a polícia?

Embora esse assunto não tenha sido questionado pelo colega da administradora, achei que estaria dentro do contexto tratar dele nesse texto e logo a seguir explico o motivo.

É que esse é um dos assuntos que mais me intriga quando vejo o entendimento de outros operadores do direito, que respondem ao questionamento com um viés moralista, com uma resposta rápida, tal qual um espirro: "Chama a polícia!"

Ora, primeiramente é bom esclarecer que nem os juristas da área criminal possuem consenso sobre como atuar diante da Lei n.º 11.343, de 26 de agosto de 2006, que em seu artigo 28, assim dispõe:

"Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo."

Num artigo para a revista jurídica eletrônica Conjur, em 22/07/2018, o Desembargador Federal aposentado do TRF da 4ª Região, Vladimir Passos de Freitas, chega a afirmar que a lei não teve "coragem para tornar o fato atípico", fazendo-o por vias indiretas.

Estamos, portanto, diante de uma situação em que não há como afirmar que 'liberou geral', mas cuja pena imposta os próprios usuários de maconha devem rir sem parar após fumar o seu cigarro.

Eu mesmo me surpreendo quando ao passar pelas calçadas em qualquer bairro em São Paulo percebo o cheiro de maconha espalhado pelas ruas, como se fosse algo normal, e daí me dou conta de que... sim! Hoje é algo normal.

A sociedade mudou e as pessoas não fumam mais maconha de forma escondida, como ocorria antes, como se fossem criminosos. Aliás, o que percebo é que os fumantes hoje não fazem a mínima cerimônia em esconder - e aqui não se faz uma crítica ou elogio, apenas uma constatação relacionada aos costumes.

E quando a sociedade muda, ainda que praticamente utilizando um fórceps, quer gostemos ou não da mudança, temos que no mínimo repensar o nosso comportamento diante dos fatos postos no nosso nariz e sobre eles refletir para agir com sensatez, prudência e um mínimo de equilíbrio e respeito à opinião contrária.

Então se o síndico me perguntasse "O que se deve fazer?", eu jamais responderia "Chama a polícia!", porque entendo em primeiro lugar que essa aura punitivista, ainda que a lei não fosse tão subjetiva, não é uma resposta adequada para os relacionamentos sociais, especialmente com os nossos vizinhos.

Estamos, na minha opinião de advogado civilista, diante de um problema de direito de vizinhança e não de um direito relacionado ao direito criminal.

O que acontece nesse caso, nesse sentido, é que o cheiro da maconha, que é forte, incomoda alguns moradores e o síndico deve conversar com os moradores da unidade explicando a situação, da mesma forma que conversaria com os fumantes inveterados dos ditos cigarros legais, ou daquela moradora que possui diversos animais de estimação imundos, sem banho e a mínima higiene em sua unidade, ou seja, questão de direito civil, relacionada ao direito de vizinhança e saúde pública.

Por outro lado, conviver em condomínio demanda um mínimo de tolerância. Muitas vezes, se um cheiro ou um barulho me incomodam na meu apartamento, vou dar uma volta e quando retorno o incômodo já passou. Se formos reclamar de tudo não haverá paz no condomínio. Há que se ter um mínimo de bom senso.

Outra coisa é a percepção de existência de tráfico de drogas dentro do condomínio. Aí estaríamos diante de vários outros elementos que demandariam cuidados e a presença da polícia - questão de ordem criminal.

Enfim, 'chamar a polícia' para lidar com usuários de maconha é um exagero.

Joel dos Santos Leitão

OAB/SP nº. 173.186

Como destituir um síndico profissional?

São Paulo, 03 de Agosto de 2.018.

O representante de uma Administradora de Condomínio foi quem me fez a pergunta epigrafada, da seguinte forma:

"Se eu pudesse sugerir um tema para suas próximas matérias, seria a destituição do Síndico Profissional. Matéria bem polêmica, pois o conselho do condomínio teria poderes de destituir? Segue-se a Lei ou o contrato de prestação de serviços do síndico pode trazer um disposto claro a respeito deste assunto?

Muitos nos questionam, mas não há um entendimento do assunto."

Eu acrescentaria ainda uma outra pergunta:

O que vale para o síndico condômino, vale também para o síndico profissional?

O Síndico Profissional

O cenário é normalmente o mesmo. Cansados, para dizer o mínimo, das trapalhadas do síndico condômino - muitas vezes eleito apenas para não pagar a sua própria cota condominial; ou mesmo de sua falta de transparência e do abuso de poder na condução da gestão; sem contar a contabilidade de "difícil entendimento" e sem lastro documental, alguns moradores se juntam e começam a cogitar a contratação de um síndico profissional.

O nome é bonito: "Síndico Profissional"!

Mas será que na prática o síndico profissional é tão profissional como as empresas em que muitos trabalhamos exigem que sejamos, usando métodos de governança corporativa, compliance, cuidados ambientais, gestão e respeito às pessoas, liderança, dentre outros inerentes a cada profissão?

Infelizmente nem sempre isso acontece. Já lidei com síndicos profissionais felizes em ganhar mais de R$ X.XXX,XX por mês, comparecendo apenas duas vezes por semana no condomínio, durante uma hora, 'empurrando com a barriga', enquanto outros são chatos ao extremo (no bom sentido), combinam um valor justo e fazem com que cada centavo investido seja considerado bem empregado.

Por isso que se deve tentar resguardar de alguns cuidados mínimos para contratar um síndico profissional, facilitando eventual necessidade de desligamento quando ele não atende as expectativas criadas. Aliás, não se pode lidar com 'expectativas' nesse caso. É preciso colocar tudo no papel e exigir seu cumprimento, como veremos a seguir.

Da Eleição do Síndico Profissional

Comecemos pela eleição do síndico profissional, pois a possibilidade de contratação do síndico não condômino está prevista no Código Civil, que estabelece:

Art. 1.347. "A assembleia escolherá um síndico, que poderá não ser condômino, para administrar o condomínio, por prazo não superior a dois anos, o qual poderá renovar-se." - sem grifos no original.

Também a Lei n.º 4.591, de 16 de dezembro de 1964, que não foi revogada, estabelece em seu artigo 22 que:

§4º "Ao síndico, que poderá ser condômino ou pessoa física ou jurídica estranha ao condomínio, será fixada a remuneração pela mesma assembleia que o eleger, salvo se a Convenção dispuser diferentemente." - sem grifos no original.

Todavia, se eventualmente alguma Convenção de Condomínio proibir essa possibilidade, entendo que vale o que está escrito no Código Civil, pois não podem as normas internas do condomínio contrariar lei federal quando essas possuem Capítulos específicos sobre determinado assunto, especialmente quando permitem a contratação de um síndico não condômino - evidente que, não obstante meu entendimento, poderão haver decisões judiciais em contrário.

Além disso, importante esclarecer que o trecho final do §4º acima refere-se à remuneração do síndico, não conflitando, portanto, com o Código Civil, estando ambas as normas em pleno vigor.

Mas se a Convenção de Condomínio prevê o prazo de um ano de mandato do síndico, ela não será considerada irregular, pois o prazo não pode ser superior a dois anos, mas pode ser, desta forma, inferior - e isso já seria uma forma de fazer uma espécie de recall do síndico profissional, pois permitiria sua reeleição, a escolha de um novo síndico profissional ou mesmo de um síndico condômino.

Da Destituição do Síndico

É bom esclarecer desde logo que as normas previstas nas duas leis acima sobre a destituição do síndico condômino, aplicam-se também ao síndico profissional. Assim, temos no Código Civil que:

Art. 1.348. (...)

§2^o "O síndico pode transferir a outrem, total ou parcialmente, os poderes de representação ou as funções administrativas, mediante aprovação da assembleia, salvo disposição em contrário da convenção."

Art. 1.349. "A assembleia, especialmente convocada para o fim estabelecido no §2^o do artigo antecedente, poderá, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, destituir o síndico que praticar irregularidades, não prestar contas, ou não administrar convenientemente o condomínio."

Art. 1.350. "Convocará o síndico, anualmente, reunião da assembleia dos condôminos, na forma prevista na convenção, a fim de aprovar o orçamento das despesas, as contribuições dos condôminos e a prestação de contas, e eventualmente eleger-lhe o substituto e alterar o regimento interno."

§1^o "Se o síndico não convocar a assembleia, um quarto dos condôminos poderá fazê-lo."

§2^o "Se a assembleia não se reunir, o juiz decidirá, a requerimento de qualquer condômino."

Art. 1.355. "Assembleias extraordinárias poderão ser convocadas pelo síndico ou por um quarto dos condôminos."

E a já mencionada Lei n.º 4.591/64 estabelece em seu artigo 22, que:

§5º "O síndico poderá ser destituído, pela forma e sob as condições previstas na Convenção, ou, no silêncio desta pelo voto de dois terços dos condôminos, presentes, em assembleia-geral especialmente convocada.

Nesse caso, todavia, vale o que está no artigo 1.349, do Código Civil, que prevê a maioria absoluta, e não os dois terços, embora haja entendimentos de que se a Convenção é antiga, e prevê 2/3, eles prevalecem sobre o atual Código Civil:

1006327-13.2015.8.26.0100
Classe/Assunto: Apelação / Assembléia
Relator(a): Maria Cristina de Almeida Bacarim
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 29ª Câmara de Direito Privado
Data do julgamento: 28/06/2018
Data de publicação: 28/06/2018
Data de registro: 28/06/2018
Ementa: "Apelação. Ação Declaratória de Nulidade de Assembleia Condominial. Condomínio Edilício - Assembleia Geral Extraordinária convocada com a finalidade de destituição do síndico - Alegação de insuficiência de quórum e cerceamento de defesa - Sentença de improcedência - Apelo do autor - Convenção de Condomínio anterior ao Código Civil de 2002 estabelecendo quórum de 2/3 - Prevalência da Convenção sobre o Código Civil - Quórum insuficiente - Sentença reformada. Apelo provido."

De qualquer forma, como se percebe, valem também para o síndico profissional as normas que já existem para o síndico condômino.

Do Contrato de Prestação de Serviços com o Síndico Profissional

É importante o condomínio criar outros mecanismos para se defender quando o síndico profissional não corresponde às expectativas que nele foram depositadas e isso se percebe logo no início da gestão.

Embora aqui entremos naquele cenário nebuloso, onde a lei não é tão clara, e que tudo o que escrevo fica sujeito ao crivo do Poder Judiciário, alguns cuidados mínimos mostram ao juiz a boa fé com que foi celebrado o contrato e minimizam as chances do condomínio ser prejudicado.

Portanto, para tentar evitar um desastre maior, sabe-se lá de quais proporções, sugiro:

a) Já discutir, aprovar e fazer constar na própria Ata de Assembleia que eleger o síndico profissional o valor da remuneração e as possibilidades de imediata rescisão contratual, permitindo, por exemplo, para facilitar para o condomínio, que no mínimo dois conselheiros (ou o subsíndico e um conselheiro) possam convocar a assembleia para destituição do profissional.

Assim, lá na frente, numa outra assembleia, que seria a de destituição, os moradores explicariam os motivos que entendem demandar a rescisão do contrato e concederiam a oportunidade do síndico profissional nela se defender, para continuar ou não no cargo.

Uma assembleia desse tipo, portanto, teria no seu Edital de Convocação, no mínimo, a seguinte pauta:

1) Esclarecimentos, defesa, deliberação e votação para a destituição ou não do síndico profissional;

2) Eleição de síndico condômino para cumprimento do restante do mandato até __/__/____. (ou da próxima assembleia de eleição do próximo síndico profissional em __/__/____); ou votação e eleição de novo síndico profissional imediatamente (também para cumprimento do término do mandato). - esse item fica prejudicado se os moradores não quiserem que o profissional deixe o cargo.

Observação: É importante que já a primeira assembleia que eleger o síndico profissional contenha o nome dos candidatos entrevistados pelos moradores (preferencialmente com seu consentimento), consignando em ata, pois isso permitirá que os três primeiros votados fiquem numa espécie de lista de espera,  já com aprovação dos moradores e anuência dos candidatos, sendo que caso os moradores façam uma experiência e não gostem do primeiro profissional, possam nessa assembleia de destituição já escolher o segundo, que poderia ficar de prontidão, sabendo, todavia, do risco do outro síndico permanecer no cargo após sua defesa.

Essa assembleia também já poderia ter um compromisso do próprio síndico profissional, em que ele assumiria diante da assembleia algumas obrigações, sendo que isso faria parte do próprio contrato a ser assinado, como por exemplo, a possibilidade de rescisão imediata do contrato, a qualquer tempo, sem aviso prévio e qualquer tipo de multa ou indenização, seguindo o ditado popular, segundo o qual 'quem não deve, não teme'.

b) O Contrato de Prestação de Serviços poderia ter algumas cláusulas, dentre aquelas que normalmente advogados(as) inserem num bom contrato, para defender seus clientes - daí a importância de sempre submeter o contrato a um(a) advogado(a). Isso pode parecer corporativismo, e de certa forma é mesmo, mas não dá para entregar a administração de seu patrimônio nas mãos de alguém sem apoio de quem conhece as normas jurídicas, no caso, o(a) advogado(a).

A situação é atípica, mas sugiro que a própria assembleia autorizaria que a assinatura do contrato seria realizada pelos integrantes do conselho e/ou subsíndico, além do síndico profissional e duas testemunhas, tudo isso com ciência dessa assembleia que o elegeu.

Sugestões de algumas cláusulas:

Cláusula X – Só poderão ser contratados com anuência e assinatura do(a) Subsíndico(a) e 1 Conselheiro, após análise a aprovação do escritório que presta serviços jurídicos ao condomínio, a contratação de prestação de serviços terceirizados, de reforma e pintura da fachada, além de outros cujos valores ultrapassem o valor de R$ xxx,xx

(Trata-se de sugestão para impedir que contratos sejam assinados sem prévia análise jurídica e em valores elevados, sem consulta de subsíndico e conselheiro.)

Cláusula XX – Os seguintes serviços e normas são aplicados ao presente contrato e serão prestados pela Contratada ao Contratante: Normas do Código Civil, da Lei nº 4.594/64 e outras em vigor, Convenção de Condomínio e Regimento Interno da Contratada, respeitando-se, ainda, o disposto nas Atas das Assembleias e, especialmente o deliberado na Assembleia Geral Ordinária/Extraordinária que aprovou a contratação do Contratado, sendo competências do Síndico também...

(Essa sugestão permitiria que o condomínio coloque no contrato o que deseja do síndico profissional, além do que já se espera dele pelas normas que regem o assunto)

Cláusula XXX - A Contratada se responsabiliza pelos danos que possa eventualmente ocasionar ao Contratante e seus moradores, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violando direito e causando danos, ainda que exclusivamente moral, nos termos do disposto nos artigos 186 e 927, do Código Civil.

Cláusula Z - O prazo de duração do presente contrato é de 24 (vinte e quatro) meses, passando a vigorar a partir de __/__/____, e poderá ser rescindido pelas partes a qualquer tempo, com ou sem motivação, sem aviso prévio ou aplicação de multa rescisória.

Cláusula ZZ - As partes convencionam ainda que o presente Contrato exclui a possibilidade de existência de vínculo empregatício, sendo a Contratada uma prestadora de serviços que, conforme apresentação pessoal na Assembléia Geral Extraordinária de __/__/____, também atua ou pode atuar como síndico profissional em outros condomínios, não havendo exclusividade na prestação de serviços.

Não há como dizer se um síndico profissional será melhor ou pior do que um síndico morador. A única certeza é que ao escolher um dos dois devem os moradores criar mecanismos de controle, de prestação de contas, exigir informações e transparência da gestão, obrigando que o subsíndico e conselheiros sejam copiados em todas as mensagens que ele trocar no comando do condomínio. Em outras palavras, devem os condôminos fiscalizar, fiscalizar e fiscalizar.

Joel dos Santos Leitão

OAB/SP nº. 173.186